如何合规运营和投资NFT

文字 | 王薇、曾雯雯、朱炫烨、柯翔、林海宁

“

对于充分利用事情结果的人来说，事情会变得最好。

约翰伍登

“

随着区块链和数字货币又一轮牛市的到来，Defi[1]、NFT等相关概念也开始“出圈”。 尤其是著名数字艺术家Beeple的NFT作品《EVERYDAYS: The First 5000 Days》在佳士得拍卖行以6930万美元的天价拍出后，NFT成为新经济下人们聊得最热的话题、投资、艺术等领域合一。

（中标者将获得“EVERYDAYS：前5000天”的图片和一个基于区块链技术的NFT，存储数字作品的元数据、原作者的签名、所有权的历史记录）。

所以，

•

什么是 NFT？

•

SEC 如何看待 NFT？

•

NFT在中国法律下的性质是什么？

•

NFT的发行是ICO[2]吗？

•

如何合规运营NFT行业？

•

如何合规投资NFT？

这些都是所有想投身NFT潮流的人都必须思考的问题。

1、

什么是 NFT

NFT是英文Non-Fungible Tokens的缩写投资比特币项目违法吗，中文译名为“不可替代代币”。 NFT是不可分割且唯一的，即每一个NFT的最小单位是1，不能分割成小数。 由于其特性，它可以与现实世界中的一些商品绑定。 绑定后，这些商品也有了唯一的“编号”，可以被追踪。 NFT最常用的场景是游戏、艺术品收藏、身份认证和门票等。简而言之，NFT是一种可以代表有形或无形物品的数字资产。 例如，已经上市的NFT包括代表一幅名画、一段音乐、一段视频、一串代码、一句话、虚拟房地产等资产的数字。

事实上，我们在生活中早就接触到了非同质化的数字资产。 比如我们玩网游时买的皮肤，比如《王者荣耀》，腾讯QQ靓号，一些独有的域名等等，这些资产也可以看成是非同质化的数字资产：它们都有一定的价值（比如腾讯QQ靓号被炒到上万元），独一无二（不同QQ号价值可能不同），不可分割（一个账号不能一分为二），不能相互替代（不同账号之间不能自由直接互换）。 非同质代币是基于区块链背景的非同质数字资产。

每一个 NFT 都是独一无二的，这是 NFT 区别于 ECR20 [3] Token 的典型特征。 正因如此，人们普遍认为NFT是解决网络盗版的唯一法宝，是未来数字资产世界的关键。 绝大多数 NFT 都是通过 ERC-721[4] 或 ERXC-1155[5] 创建的，就像 NFT 的前身 CryptoKitties[6] 一样。

2、

SEC 如何看待 NFT

近日，SEC专员Peirce在公开场合发表讲话，“由于NFT具有不可替代性，通常不符合证券的定义，但一些可以拆分的NFT在特定情况下（比如出售有价值的资产）是可以拆分的。” NFT，即出售单一、昂贵的 NFT 的部分权益，可能会冒成为未注册证券的风险。）”。

虽然美国证券交易委员会不会将所有 NFT 视为证券，但一些符合特定标准的 NFT 可能会。 如果 NFT 对应一个独特的数字艺术品/收藏品/游戏物品，可以有效地作为区块链的真实性证明，那么这种 NFT 很可能是安全的。 然而，如果向公众提供 NFT 并承诺它们将具有流动性，并且发行人将提供其他服务来增加 NFT 的价值，则此类 NFT 可能被视为包裹在投资合约中，从而成为证券本身。

无论它是否被称为真正的 NFT，美国证券交易委员会、法院和美国国税局更关心的是特定交易中投资工具的经济实质，而不是其形式。

3.

NFT在中国法律下的性质是什么

《民法典》第一百二十七条规定：法律对数据和网络虚拟财产保护有规定的，从其规定。 这是我国首次在法律层面提及网络虚拟财产。

《民法典》第266条规定，个人对其合法所得、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权。 第267条规定：私人合法财产受法律保护，禁止任何组织和个人侵占、掠夺、破坏。

根据《最高人民法院 国家发展改革委关于为新时代加快完善社会主义市场经济体制提供司法服务保障的意见》（发发〔2020〕号等新型产权保护，充分发挥司法判决在产权保护中的价值引领作用。

因此，虽然94号公告[7]和289号文[8]对区块链和虚拟货币做出了明确的限制性规定，但我们仍然认为NFT在中国法律下属于虚拟商品或虚拟财产，不存在法律依据。在法律法规进一步明确的前提下，目前合法获得的 NFT 是受法律保护的。

提示：什么是 ICO？

ICO的概念来源于IPO。 IPO首发为股票，获得的货币为法币； 而ICO的整个过程都是由加密货币贯穿的。

IPO和ICO的区别如下：

1）IPO投资人用法币换取股份（股东权益），ICO投资人用以太坊、比特币等换取项目发行的代币（项目使用权）；

2）企业IPO需要满足公众持股、财务报表等一系列要求，实现周期长； 而 ICO 投资者可能会在短短几周内意识到这一点；

3）ICO的风险大于IPO：第一，IPO设定涨停板、涨停板、开市收市时间； 而ICO没有涨停板，24小时交易； 其次，企业IPO受《证券法》监管。

值得注意的是，目前中国禁止一切形式的ICO活动。

4.

发行NFT是ICO吗？

我们认为，虽然合法获得的 NFT 受到法律保护，但这并不意味着 NFT 可以自由发行。

94号公告称，代币发行融资是指通过代币非法销售、流通等方式，向投资者募集比特币、以太币等所谓“虚拟货币”，本质上属于未经批准的非法公开融资。 行为，涉嫌非法销售代币票据、非法发行证券、非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。

首先，ICO与代币发行范围不一致。 代币发行的概念远超ICO。 例如市场上的IEO[9]、IFO[10]或IMO[11]，都被监管部门认为是实质上非法的Token发行。

因此，不能简单地套用上述94号公告的表述就断定所有发行的NFT都属于或不属于ICO。 事实上，NFT的具体模式各不相同，监管者必须从实质重于形式的角度做出判断。

5.

如何合规运营 NFT

在中国，通过发行代币进行融资已被禁止。 ICO等活动的违法性主要在于“缺乏实际应用场景”和“融资目的”。 这也类似于其他国家对数字货币的细粒度监管。 例如，美国将代币分为“安全代币”和“功能代币”，满足 Howey Test[12] 的代币被称为“Security Tokens”，不满足这些测试并为用户提供访问权限的代币产品或服务的代币被称为“实用程序代币”。 一旦被认定为证券型通证，就意味着该通证需要接受与证券一样严格的监管，发行门槛要高很多，一旦发行人不符合资格，将面临严重的法律制裁风险。

虽然我国不能发行NFT融资，但是在合规的前提下，发行NFT的原则可以应用到其他方面，比如互联网积分。 由于互联网积分具有商家增强客户粘性的合理因素，具有一定的实际应用场景，其发行一般不以“融资”为目的。 虽然我国目前还没有互联网信贷的立法，但我们理解以下三项原则作为互联网信贷的合规红线，“一是禁止与人民币挂钩，绝对禁止与人民币双向兑换；二是必须控制互联网信用的使用范围，在平台内，不同法人参与部分平台交易不能共用，消费者不能相互转让；三是限制持有收益，虚拟货币本身不能附加任何利息。”

NFT虽然是Non-fungible token，但本质上仍然是Token，所以即使满足了上述三条红线要求，也不代表项目完全合规。 我们理解项目合规需要考虑很多先决条件，包括但不限于：

•

不受融资约束；

•

能够且只能在发行人构建的实际应用场景中使用，必须具有一定的意义；

•

无法与法币或锚定法币的数字货币进行双向兑换；

•

不能承诺这些代币的任何利息或回报；

•

...

值得注意的是，数字资产行业的合规要求复杂，任何创新都必须在合规的前提下进行。

6.

投资机构如何投资NFT行业

首先，根据289号文，在中国设立的私募股权基金直接投资NFT资产可能会受到监管部门的质疑。

其次，如果目标公司有意发行NFT，需要考虑以下问题：

•

投资机构是否有否决权[13]？

•

Portfolio[14] 以前做过 ICO 吗？

•

问题的主题是什么？

•

发行的NFT是什么机制？

•

NFT 是如何定价的？

•

NFT 是如何交易的？

•

NFT可以拆分吗？

•

是否有任何明示或暗示的资金和收入保证？

•

是否发给不明对象？

•

...

NFT是区块链和数字货币领域的新生事物。 它有着巨大的经济前景，也隐藏着巨大的风险。 如果标的公司的NFT最终涉及非法集资，投资者将不得不面对新实施的《非法集资防治条例》（“非法集资条例”）。 根据《非法集资条例》第二十五条，任何单位和个人不得利用非法集资获取经济利益。 第二十六条规定清算的募集资金来源包括：（三）非法集资人及其股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他人员非法集资取得的经济利益。相关人员。

因此，对于投资者而言，在投资NFT项目之前，应确保项目的合规性。

更多关于 NFT 的问题，您可以联系我们。

*周扬、张越、卢志鹏、陈璐、张立军、吴小龙对本文也有贡献。

笔记：

[1] Defi：去中心化金融，去中心化金融； 指建立在智能合约平台（如以太坊）上的加密资产、金融智能合约和协议。 这些资产、智能合约、协议可以像乐高一样进行组合，因此也被称为“货币乐高”。

[2] ICO：是Initial Coin Offering的缩写，初始代币发行，源于股票市场首次公开募股（IPO）的概念。 行为。 国内基于以太坊ERC2.0标准发行的各种代币，往往采用ICO方式。

[3] ECR20: Ethereum Request for Comments 20，ERC20代币，是基于以太坊的代币设计标准。 以太坊的原生代币是 ETH。 以太坊既可以发行自己的原生代币，也可以发行其他代币。 这些代币都是通过以太坊的智能合约创建的。 每个人发行代币的规则都不一样，所以写一个适合自己场景的智能合约，只需要发送一些ETH给智能合约，合约就会按照规则自动返还一定数量的代币。 每个创建的合约都不一样，交易所和钱包的后期开发非常复杂。 代币的种类有几千种，每种代币的规则都不一样，不利于后期的市场发展。 因此，代币发行者为智能合约设定了设计标准。 即ERC20。

[4] ERC-721：区块链标准，在该标准下每个Token都是唯一的，不可互换。

[5] ERXC-1155：类似于ERC-721的区块链标准。

[6]Crypto Kitties：聚集人群吸引猫的游戏，基于以太坊平台。 用户可以在游戏中饲养、交易和繁殖“电子宠物”小猫。 每只小猫及其后代都是独一无二的。 这些虚拟猫本质上是非同质化的代币，一些稀有、受欢迎的猫甚至被炒作价值数十万美元。

[7] 九四公告：中国人民银行等七部门联合发布《关于防范代币发行融资风险的公告》

[8]《关于防范比特币风险的通知》（《2013》第289号）

[9] IEO：Initial Exchange Offerings的缩写，首次交易所发售，可以理解为以交易所为核心的Token发行。 直接在交易所发行，流通交易。 ICO被禁止后，最常用的发行方式。 特点是没有融资认购过程，没有ICO、空投推广等环节，可以直接在加密货币交易所上市交易。 另外，平台币的操作性比较灵活，可以用来抵扣其他交易对的交易手续费，也可以用来投票上币。

[10] IFO：Initial Fork Offerings的缩写，第一个分叉产品，通过分叉比特币区块链产生新的代币投资比特币项目违法吗，号称可以实现优于比特币的功能。 最著名的是 BCC（比特现金）。 IFO是在比特币和以太坊等平台上筹集资金，这比重新开发和推广一种全新的货币更容易。

[11] IMO：Initial Miner Offerings的缩写，首次发行矿机。 发行方式是在硬件上增加挖矿功能，专注于挖币寻求流通。 最著名的是迅雷的万科币，后来更名为“LinkToken”。 被中国互联网金融协会批评为变相ICO。

[12] Howey 测试是 SEC 判断一种加密货币是否应归类为证券的测试。 主要从投资币种、合资企业和预期利润三个方面进行判断。 具体表现上，就是给一个区块链项目打分。 分数越高，表明区块链项目发行的加密货币的性质越接近证券。

[13]否决权：否决权

[14] 投资组合：投资组合策略